Testaments multiples en guise d’outils de planification

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(Colombie-Britannique et l'Ontario seulement)

Dans le cadre de l’administration d’une succession, le liquidateur doit souvent faire la demande d’un certificat de nomination à titre de fiduciaire de la succession testamentaire, aussi communément appelé certificat d’homologation, afin de pouvoir administrer l’actif d’une succession, notamment en ce qui a trait au transfert de biens immobiliers ou aux actifs détenus par une institution. En vue d’obtenir l’homologation, des frais, calculés en fonction de la valeur totale des actifs à distribuer, devront être payés.

Les frais d’homologation prévus par la législation provinciale sont différents d’une province à l’autre, et ne sont pas calculés en fonction des actifs individuels. Même si seulement un actif doit être homologué, tous les actifs qui sont transférés par l’intermédiaire du testament doivent être homologués. Par exemple, l’un des actifs d’une succession, dont la valeur totale est de 1 000 000 $, est évalué individuellement à 25 000 $ et doit être homologué. Il en résulte que tous les actifs, et pas seulement l’actif individuel évalué à 25 000 $, seront pris en compte dans le calcul des frais d’homologation. Les frais d’homologation qui devront être payés par la succession dans notre exemple seront de 14 500 $ (0,5 % pour les premiers 50 000 $ de la succession, et 1,5 % pour le reste) en Ontario, et de 13 450 $ (0,6 % de la valeur d’une succession de plus de 25 000 $ et de moins de 50 000 $, et 1,4 % sur le reste) en Colombie-Britannique.

Les frais d’homologation sont considérés par plusieurs comme étant prohibitifs. Pour cette raison, plusieurs stratégies ont été élaborées dans le but de réduire la valeur d’une succession, et de réduire ainsi les frais d’homologation, par exemple la désignation de bénéficiaires de produits enregistrés et d’assurance, la propriété conjointe et le don d’actif avant le décès.

Une solution propre à l’Ontario et à la Colombie-Britannique consiste à employer un testament secondaire pour le transfert de certains actifs de la succession. Un testament primaire sera employé pour la distribution de biens qui requièrent l’homologation pour leur transfert, tels que les comptes bancaires, les portefeuilles de placement et les biens immobiliers. Les biens qui ne doivent pas être homologués peuvent être distribués par l’intermédiaire du testament secondaire, comme les œuvres d’art, les biens personnels et les actions d’une société privée.

Revenons à notre exemple, en supposant que la succession d’un million de dollars consiste en un compte bancaire de 50 000 $ et des actions d’une société privée totalisant 950 000 $. En transférant les actions de la société privée par l’intermédiaire d’un testament secondaire, les frais d’homologation totaux seraient de 250 $ en Ontario et de 150 $ en Colombie-Britannique, ce qui représente une économie de 14 250 $ en Ontario et de 13 300 $ en Colombie-Britannique.

En Ontario, le liquidateur est souvent le même pour le testament primaire et le testament secondaire. Cependant, en Colombie-Britannique, les frais d’homologation sont souvent calculés à partir de la valeur brute de tout l’actif de la succession qui est transféré à l’exécuteur. Si le liquidateur fait une demande d’homologation, ce dernier a l’obligation de dresser une liste de tous les biens de la personne décédée qui lui sont transférés. Si le liquidateur du testament primaire et du testament secondaire est le même, cela veut dire que tous les biens devront être déclarés et des frais d’homologation devront être payés sur ces derniers. Cependant, l’exécuteur n’a aucune obligation de déclarer les biens qui sont transférés à un autre exécuteur. Par conséquent, en Colombie-Britannique, différents liquidateurs doivent être nommés pour le testament primaire et le testament secondaire.

L’emploi d’une stratégie de planification successorale fondée sur multiples testaments a ses limitations, notamment :

• Contestations de successions : le recours à plusieurs testaments est efficace seulement lorsque le testament secondaire n’est pas contesté. S’il y a la possibilité de contestation d’un testament, par exemple, d’une personne déshéritée, il est recommandé d’avoir recours à d’autres stratégies de réduction des frais d’homologation, comme une fiducie non testamentaire, afin de transférer les biens hors de la succession. En Colombie-Britannique, le recours à une fiducie permet de contourner les règles de modification se rattachant à loi provinciale en matière de testaments et de successions, Wills, Estate and Succession Act.
• Révocation involontaire : la rédaction et l’exécution des deux testaments doivent être entreprises prudemment afin d’éviter qu’un testament ne révoque l’autre testament par inadvertance. Par exemple, la clause usuelle suivante dans un testament secondaire pourrait annuler le testament primaire : « Par la présente, je révoque tous les testaments et codicilles que j’ai faits antérieurement. »
• Autres problèmes rédactionnels : les testaments doivent être rédigés prudemment afin de s’assurer qu’ils se complémentent, sinon ils pourraient avoir des conséquences non intentionnelles. Par exemple, dans la décision ontarienne rendue en 2009, l’affaire Lipson c. Lipson, tant le testament primaire que le testament secondaire ont défini la succession transférée par le testament comme étant l’intégralité de la succession, à l’exception des actions détenues dans une société privée. Donc, aucun testament ne prévoyait le transfert de ces actions. Bien que le tribunal ait rectifié cette erreur, cela a nécessité une demande de nature judiciaire et occasionné des frais juridiques supplémentaires.

Les testaments secondaires sont des outils qui n’ont pour seul but que la réduction des frais d’homologation. En raison des nombreux problèmes rédactionnels qui y sont associés, il est recommandé de retenir les services d’un conseiller juridique spécialisé dans le droit successoral, notamment dans les planifications successorales complexes ayant recours à un testament primaire et un testament secondaire. Dans le cas des successions plus modestes, le coût supplémentaire et les risques associés à la rédaction des testaments peuvent être plus importants que les avantages, surtout si des objectifs plus larges peuvent être compromis par cette stratégie successorale.

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